前幾天與三位前輩在直播間討論未成年人刑責(zé)年齡下調(diào)的問(wèn)題，受益頗深。我們討論得比較熱烈的幾個(gè)問(wèn)題是，刑責(zé)年齡下調(diào)，必然不會(huì)僅僅在設(shè)置了這個(gè)條文之后就大功告成，其中還涉及如何界定行為性質(zhì)等實(shí)體問(wèn)題、如何核準(zhǔn)等程序問(wèn)題，在未來(lái)，仍需設(shè)置配套的規(guī)范性文件，行使查漏補(bǔ)缺的功能。本文從“《刑法》修正案（十一）”草案該條新規(guī)出發(fā)，提出可行性的建議。
一、新規(guī)定位——刑責(zé)年齡下調(diào)的相對(duì)性
“《刑法》修正案（十一）”草案擬增設(shè)條文為：
已滿(mǎn)十二周歲未滿(mǎn)十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
根據(jù)該條規(guī)定，已滿(mǎn)十二周歲未滿(mǎn)十四周歲的人如果犯故意殺人、故意傷害罪，被追究刑事責(zé)任需要由最高人民檢察院核準(zhǔn)。該條與《刑法》第十七條第二款規(guī)定的已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
存在根本區(qū)別，就在于：新設(shè)定的條文并非刑事責(zé)任年齡的絕對(duì)下調(diào)，只具有相對(duì)的意義，只是為對(duì)特定群體特定犯罪行為開(kāi)啟了刑事追訴條件。從三段論的角度考慮，已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人如果存在上述八類(lèi)行為構(gòu)成犯罪，只要沒(méi)有刑訴法第十六條規(guī)定的法定不起訴情形，也不考慮酌定不起訴的情況，則必然會(huì)被刑事追訴。而已滿(mǎn)十二周歲未滿(mǎn)十四周歲的人如果存在故意殺人、故意傷害行為，即使情節(jié)惡劣，最高人民檢察院不核準(zhǔn)也存在理論上的可能性，不是必然會(huì)被刑事追訴。
二、配套程序和實(shí)體問(wèn)題的處理
（一）實(shí)體查漏——罪名還是行為？
在直播間我們討論了一個(gè)問(wèn)題，新增設(shè)的條文所指的“犯故意殺人、故意傷害罪”應(yīng)作限縮解釋為具體罪名，還是作擴(kuò)大解釋為行為？比如根據(jù)《刑法》第二百三十九條第二款的規(guī)定，犯綁架罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。這種情況還是構(gòu)成綁架罪，難道十二歲的未成年人實(shí)施綁架行為以極其殘忍的方式殺害被綁架人，構(gòu)成綁架罪也不追究刑事責(zé)任嗎？
如果單純考慮新增條文限縮解釋為故意殺人罪和故意傷害罪這兩個(gè)罪名，放棄對(duì)可能情節(jié)更惡劣行為的刑事追訴，顯然并不符合立法的初衷和本意。
2002年7月24日全國(guó)人大常委會(huì)法工委《關(guān)于已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問(wèn)題的答復(fù)意見(jiàn)》答復(fù)最高人民檢察院稱(chēng)：
刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。對(duì)于刑法第十七條中規(guī)定的“犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡”，是指只要故意實(shí)施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的，才負(fù)刑事責(zé)任，綁架撕票的，不負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人綁架人質(zhì)后殺害被綁架人、拐賣(mài)婦女、兒童而故意造成被拐賣(mài)婦女、兒童重傷或死亡的行為，依據(jù)刑法是應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的。
2003年4月18日最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于相對(duì)刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》也對(duì)四川省人民檢察院研究室的問(wèn)題作出回應(yīng)
相對(duì)刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了刑法第十七條第二款規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，其罪名應(yīng)當(dāng)根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認(rèn)定。對(duì)于綁架后殺害被綁架人的，其罪名應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。
可見(jiàn)，對(duì)于相對(duì)刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任，并不局限于八項(xiàng)罪名，同理也應(yīng)可延伸到對(duì)新增條文的理解，仍應(yīng)將故意殺人和故意傷害擴(kuò)大理解為具體的行為。但筆者認(rèn)為，仍應(yīng)當(dāng)對(duì)這一問(wèn)題作出相應(yīng)的立法解釋而不僅僅是意見(jiàn)答復(fù)，從而做到統(tǒng)一法律條文的適用，避免適用的偏差導(dǎo)致下級(jí)人民檢察院遺漏報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)追訴的案件。
（二）程序補(bǔ)缺——下級(jí)人民檢察院的實(shí)質(zhì)審查權(quán)
“情節(jié)惡劣”究竟是一個(gè)逐級(jí)報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)追訴的前置條件，還是核準(zhǔn)追訴的條件？也就是說(shuō)，下級(jí)人民檢察院對(duì)已滿(mǎn)十二周歲未滿(mǎn)十四周歲的人犯故意殺人、故意傷害罪的案件中涉及的事實(shí)認(rèn)定和法律適用問(wèn)題是否有實(shí)質(zhì)審查權(quán)？
比如一名已滿(mǎn)十二周歲未滿(mǎn)十四周歲的未成年人殺害某人，但當(dāng)時(shí)的背景是該未成年人受到被害人長(zhǎng)期虐待或者霸凌因此萌生殺意，行為本身也有可能存在防衛(wèi)的性質(zhì)，甚至有可能成立正當(dāng)防衛(wèi)這一違法阻卻性的事由，這種情況下，下級(jí)人民檢察院是否可以直接以并非情節(jié)惡劣或者不構(gòu)成犯罪為由就不報(bào)請(qǐng)？其他情節(jié)比如成立從犯、構(gòu)成自首等，導(dǎo)致下級(jí)人民檢察院能認(rèn)為不屬于“情節(jié)惡劣”就直接終止報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)程序嗎？再者，如果是事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，下級(jí)人民檢察院認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能完全完成對(duì)該犯罪嫌疑人的鎖定，是否能以事實(shí)不清證據(jù)不足不報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)？
筆者對(duì)于上述問(wèn)題均持否定態(tài)度，認(rèn)為只要這類(lèi)案件涉及已滿(mǎn)十二周歲未滿(mǎn)十四周歲的行為人，有證據(jù)證明其參與實(shí)施了這一行為，對(duì)案件就必須層報(bào)最高人民檢察院，下級(jí)人民檢察院只能進(jìn)行形式審查。
具體理由在于：
第一，下級(jí)檢察院實(shí)質(zhì)審查可能導(dǎo)致認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂。
基于各地司法環(huán)境的差異，在法律適用層面不同地域檢察機(jī)關(guān)對(duì)于是否屬于“情節(jié)惡劣”顯然可能存在不同的認(rèn)識(shí)；在事實(shí)認(rèn)定層面不同地域檢察機(jī)關(guān)對(duì)于“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”這一證明標(biāo)準(zhǔn)的把握也不相同，尤其是對(duì)于僅有12歲的犯罪嫌疑人的供述與辯解，究竟應(yīng)當(dāng)如何采納、采信，這必然是一個(gè)值得深入研究的新問(wèn)題。如果不同地域檢察機(jī)關(guān)均以自己的尺度去衡量“情節(jié)惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)或者審視這類(lèi)案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，則不排除出現(xiàn)同類(lèi)案件不同處理結(jié)果。為了統(tǒng)一法律的適用，不應(yīng)賦予下級(jí)人民檢察院對(duì)案件的實(shí)質(zhì)審查權(quán)。
第二，這類(lèi)案件極少，集中審查不會(huì)增加太大負(fù)擔(dān)。
已滿(mǎn)十二周歲未滿(mǎn)十四周歲的人實(shí)施故意殺人或者故意傷害致死行為畢竟是少數(shù)，不會(huì)像死刑復(fù)核權(quán)收歸最高人民法院一樣增加過(guò)重的工作任務(wù)。
第三，配套救濟(jì)手段缺失可能導(dǎo)致矛盾再次上移。
如果下級(jí)人民檢察院直接將案件終結(jié)于自己的程序，那么對(duì)于被害人的救濟(jì)又該如何進(jìn)行？被害人家屬申請(qǐng)復(fù)議的渠道是否暢通？復(fù)議的受理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是上兩級(jí)還是上一級(jí)人民檢察院？顯然，這些配套的程序設(shè)計(jì)并沒(méi)有予以完善，即使完備了被害人的救濟(jì)渠道，在這種情況下，仍可能將矛盾又再一次轉(zhuǎn)移到最高人民檢察院，那么之前考慮的希望為最高檢減輕負(fù)擔(dān)而實(shí)行職權(quán)分流，就會(huì)適得其反，從而進(jìn)一步加劇司法資源的浪費(fèi)。
因此，對(duì)于已滿(mǎn)十二周歲未滿(mǎn)十四周歲的人故意殺人、故意傷害致人死亡的案件，無(wú)論在事實(shí)認(rèn)定上是否證據(jù)確實(shí)充分，在法律適用上是否屬于情節(jié)惡劣，是否有自首、立功、防衛(wèi)性質(zhì)等情節(jié)，均應(yīng)當(dāng)將案件交由最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，下級(jí)人民檢察院對(duì)于此類(lèi)案件只具有形式審查的權(quán)限，只要有證據(jù)證明已滿(mǎn)十二周歲未滿(mǎn)十四周歲的人參與故意殺人、故意傷害致死行為，就應(yīng)當(dāng)逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。這樣才能在根本上實(shí)現(xiàn)同案同處理的良好法律效果和社會(huì)效果。
