裴煒|網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑事辯護(hù)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型

8月18日，在北京衡寧律師事務(wù)所成立兩周年之際，“2021刑事創(chuàng)新發(fā)展論壇”隆重舉行。多位專家學(xué)者及資深律師暢談分享了各自對(duì)“新時(shí)代刑事律師創(chuàng)新發(fā)展”主題的深刻思考。

 

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長助理、數(shù)字正義研究中心執(zhí)行主任、博士生導(dǎo)師裴煒副教授以線上直播的方式參與論壇。

 

裴教授以《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑事辯護(hù)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型》為題，分析了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對(duì)法律構(gòu)成提出的新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，并從六個(gè)方面探討了刑事辯護(hù)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的迫切需求，希望通過與會(huì)同志集思廣益，共同探索網(wǎng)絡(luò)革命時(shí)代刑事辯護(hù)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的路徑。

 

現(xiàn)將裴煒教授在本次論壇中的精彩發(fā)言整理刊發(fā)，以饗讀者。

 

尊敬的樊老師、顧老師，在座的各位專家，還有線上和線下的各位律師朋友：

 

下午好！

 

很榮幸能夠參加今天的論壇，非常感謝常錚律師的邀請(qǐng)，也首先熱烈祝賀衡寧所成立兩周年。很遺憾沒有辦法去現(xiàn)場參會(huì)，遠(yuǎn)距離的溝通不如線下更暢快。但也確實(shí)感謝網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的應(yīng)用，使得我們能跨越地域限制，千里相會(huì)。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的運(yùn)用恰恰與我今天的主題有一定的聯(lián)系，也是我近幾年來一直關(guān)注的領(lǐng)域。

 

我看到在論壇進(jìn)展過程中，樊老師跟顧老師進(jìn)行分享的時(shí)候，來自全國各地乃至于世界不同國家和地區(qū)的律師在聊天區(qū)里報(bào)告自己的地點(diǎn)，我想這也是全球互聯(lián)互通之后帶給我們所有人在交流包括相互的交往關(guān)系方面的深刻影響。這種影響在近幾年是突飛猛進(jìn)的狀態(tài)，這也是為什么現(xiàn)在把整個(gè)時(shí)代稱之為網(wǎng)絡(luò)革命時(shí)代的原因。換言之，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和我們社會(huì)生活的融合，已經(jīng)進(jìn)入到了一個(gè)非常快速、非常深入、和范圍非常廣的環(huán)節(jié)。

 

那么在這個(gè)背景之下，我們法律以及法律所規(guī)范的人與人，人與社會(huì)，人與國家之間的一些關(guān)系也都發(fā)生了深入的變化。這也要求我們的法律包括法律的工作者進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，今天的主題就是向社會(huì)去看，處在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，刑事辯護(hù)將受到什么影響以及面臨什么樣的數(shù)字化轉(zhuǎn)型的需求？這一塊目前是我正在探索的領(lǐng)域，不能說有什么特別成型的東西，但是希望把這一主題拋出來跟在座的各位專家一起進(jìn)一步去探索，未來的刑事律師辯護(hù)究竟要面臨什么樣的數(shù)字化轉(zhuǎn)型的需求？這也恰恰跟今天的論題，“創(chuàng)新”二字是緊密聯(lián)系在一起的。

 

那么從整體的網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的發(fā)展來看，我發(fā)現(xiàn)它可以對(duì)我國法律規(guī)范體系包括所規(guī)制的對(duì)象產(chǎn)生一系列影響，其中要重點(diǎn)關(guān)注以下幾點(diǎn)。

 

 

 

在網(wǎng)絡(luò)信息法領(lǐng)域，立法的變化非?？焖伲@與整個(gè)社會(huì)的網(wǎng)絡(luò)信息化的轉(zhuǎn)型是相適應(yīng)的。換句話說，社會(huì)正處于技術(shù)的大變革時(shí)期，規(guī)范也得相應(yīng)跟得上。

 

如此，我們可以看到其中蘊(yùn)含的一些特征：

 

第一，法律規(guī)定更新速度快，以此來追趕信息技術(shù)的發(fā)展速度。在這一過程之中，不可避免會(huì)產(chǎn)生一些新的概念，那這些新的概念怎么和舊的體系概念相契合？他們之間的相互關(guān)系、相互定位怎樣去安排？是我們面臨的重要問題。以個(gè)人信息概念為例，傳統(tǒng)的刑事訴訟法并不缺少對(duì)公民信息的關(guān)注，但是傳統(tǒng)信息更關(guān)注兩類，一類是隱私信息，一類是通信信息。其中，通信信息主要關(guān)注的是通信內(nèi)容。

 

那么在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，隨著個(gè)人信息概念的提出，我們需要去思考和探討這一概念在傳統(tǒng)刑事訴訟法已經(jīng)有所關(guān)注的以及有所保護(hù)的整體的公民信息保障體系中的定位，是有補(bǔ)充性的、交叉性的、增添性的、填補(bǔ)性的還是其他的？ 

 

第二，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域立法更新速度超越既有理論積累，各國普遍開展制度創(chuàng)新和嘗試。網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的立法速度快，某種程度上已經(jīng)超過了既有的理論積累。而且近些年世界各國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息的立法趨勢表明，大家都在嘗試探索制度的創(chuàng)新。因?yàn)檫@涉及到場域的轉(zhuǎn)化，即從物理場域的思維向虛擬場域思維的整體轉(zhuǎn)化。這一場域轉(zhuǎn)化本身帶來的一系列問題，是在物理場域時(shí)代沒有辦法去實(shí)現(xiàn)、去預(yù)測、去安排、去設(shè)計(jì)的，這也為各部門提出了新的挑戰(zhàn)。

 

以跨境數(shù)據(jù)取證為例，長期以來，我們所遵循的都是傳統(tǒng)的刑事司法協(xié)助機(jī)制，在物理場域中，證據(jù)的分布出現(xiàn)跨境的狀態(tài)是相對(duì)少見的情形，用這種比較復(fù)雜的傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助機(jī)制去應(yīng)對(duì)這一跨境情形，還可以勉強(qiáng)跟得上。但是在轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)空間之后，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)證據(jù)開始大量地以跨境的情形出現(xiàn)。對(duì)于某些犯罪案件來說，即便犯罪嫌疑人、犯罪行為、犯罪結(jié)果甚至是被害人都在境內(nèi)，但它仍然有證據(jù)數(shù)據(jù)分布在境外的可能性。由此，我們會(huì)看到傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助機(jī)制很難再去應(yīng)對(duì)這一新的虛擬場域提出來的取證需求。

 

目前，世界各國還有其他不同地區(qū)都普遍地去嘗試探索可以填補(bǔ)或者修正傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助機(jī)制的新機(jī)制，比如，能否像歐盟的逮捕令制度一樣直接對(duì)接國外的偵查機(jī)關(guān)；比如，英美兩國已根據(jù)《云法案》和相應(yīng)的行政協(xié)議體系簽署了相應(yīng)協(xié)定，包括歐盟起草了便捷取證條例，以探討能不能直接向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者調(diào)取證據(jù)；再比如，執(zhí)法機(jī)關(guān)能否直接進(jìn)行遠(yuǎn)程的信息取證，也即我國現(xiàn)有的電子證據(jù)規(guī)則框架體系提到的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的表述，換言之，無論網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)位于何地，偵查機(jī)關(guān)能否直接進(jìn)入信息系統(tǒng)去取證。

 

上述這些做法都是對(duì)于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)刑事司法協(xié)助機(jī)制的修正甚至是顛覆性的改革。其實(shí)，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注到它不僅需要制度的創(chuàng)新，更需要有相應(yīng)的理論做基礎(chǔ)，來解讀其中涉及的網(wǎng)絡(luò)空間的主權(quán)問題、管轄權(quán)邊界的問題等。

 

 

除去網(wǎng)絡(luò)立法的變化與社會(huì)信息化轉(zhuǎn)型相適應(yīng)外，也需要關(guān)注到法律規(guī)制上的變化。法律本身的框架或者體系尚未發(fā)生變化，但是規(guī)制對(duì)象出現(xiàn)了一些變動(dòng)，比如，在以大數(shù)據(jù)聚合作為行業(yè)基本特征的數(shù)字時(shí)代背景之下，透過互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷規(guī)則和案例，如何去判斷壟斷及相關(guān)市場，也即如何將新出現(xiàn)的現(xiàn)象與已有的法律制度框架進(jìn)行嵌合值得考慮，而且在嵌合的過程中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上制度可能會(huì)逐漸地呈現(xiàn)出遠(yuǎn)超于它原本制度設(shè)計(jì)使用所要承擔(dān)的功能。例如，目前在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷中穿插了一系列其他的因素，比如個(gè)人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)安全等等，這些東西都被雜糅在一起，實(shí)際上也是督促我們?nèi)シ此荚鹊姆煽蚣芩A(yù)達(dá)的目的、規(guī)制的對(duì)象以及基本的運(yùn)行邏輯。

 

 

網(wǎng)絡(luò)空間對(duì)法律關(guān)系本身也產(chǎn)生了一系列影響，具體表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

 

1. 虛擬場域和物理場域的交叉融合

 

第一個(gè)法律關(guān)系方面的變化是虛擬場域和物理場域出現(xiàn)了交叉和融合。兩個(gè)場域一方面會(huì)相互分離，但另一方面彼此間又會(huì)相互交融。2014年，Daniel J. Solove在紐約大學(xué)出版社出版過一本書，叫做《Digital Person》（《數(shù)字人》），這本書在當(dāng)時(shí)的影響較大，因?yàn)樗容^系統(tǒng)地分析了以數(shù)字方式構(gòu)建出來的身份和現(xiàn)實(shí)生活中的現(xiàn)實(shí)的人的身份之間的相互關(guān)系問題，后續(xù)也有一些文章提出來“Date Double”的概念，就是數(shù)字二重性，即我們一方面具有數(shù)字身份，另一方面又在現(xiàn)實(shí)社會(huì)具有現(xiàn)實(shí)身份。

 

無論是“Digital Person4還是“是“ital Person4制，都在描述著一個(gè)共同的現(xiàn)象，盡管在身份上面可能出現(xiàn)了評(píng)價(jià)的分離，但是在社會(huì)治理層面對(duì)于數(shù)字身份的評(píng)價(jià)往往會(huì)映射到我們對(duì)于線下的物理世界的現(xiàn)實(shí)身份的評(píng)價(jià)，進(jìn)而可能會(huì)對(duì)現(xiàn)實(shí)中的人產(chǎn)生相應(yīng)的決策或者是處置措施。換言之，我們現(xiàn)在可能面臨的一個(gè)問題是評(píng)價(jià)體系比較高，但是數(shù)字的評(píng)價(jià)已經(jīng)映射到了現(xiàn)實(shí)之中，甚至影響到了我們的一些現(xiàn)實(shí)行為，包括國家治理上的相應(yīng)決策的作出。

 

在刑事司法領(lǐng)域，以犯罪風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測為例，基于大數(shù)據(jù)的分析，可以據(jù)此判斷某個(gè)人或者某個(gè)行為具備某些特征、符合某些要素就具有實(shí)行犯罪行為的風(fēng)險(xiǎn)。然而，犯罪風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估并不會(huì)僅止于這樣的數(shù)據(jù)分析層面，它還會(huì)進(jìn)而形成一系列后續(xù)的線下措施，比如進(jìn)行賬戶的凍結(jié)，因?yàn)樗鼤?huì)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)性的影響。那么這兩者之間有時(shí)就會(huì)出現(xiàn)不相匹配的問題，也即這里所談到的虛擬場域和物理場域這一法律關(guān)系既分離但同時(shí)又交叉融合的現(xiàn)象。

 

2. 不同部門法之間的交叉融合

 

第二個(gè)法律關(guān)系方面的變化是不同部門法之間的交叉融合，這一變化在網(wǎng)絡(luò)信息之中比較明顯。以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，一會(huì)兒孫道萃老師還會(huì)著重再去講這方面的內(nèi)容，一個(gè)非常典型的特征就是產(chǎn)業(yè)化，也即網(wǎng)絡(luò)犯罪本身呈現(xiàn)出分工異常明確的產(chǎn)業(yè)化特征，比如網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)，它有著像企業(yè)一樣，層級(jí)分明、分工明確的工作組織體系，這也就涉及到延伸出來的網(wǎng)絡(luò)黑灰企業(yè)的治理。

 

關(guān)于犯罪行為發(fā)生以后的打擊處在犯罪鏈條的末端，但在此之前可能有一系列的灰色產(chǎn)業(yè)已經(jīng)支持了犯罪鏈條的形成，故黑灰產(chǎn)業(yè)的治理，已經(jīng)不僅僅是刑事司法問題，而是會(huì)涉及日常行政執(zhí)法的問題，因此牽扯到刑事訴訟法與行政執(zhí)法這兩套體系該如何進(jìn)行相應(yīng)的銜接和配合。

 

不同部門法之間的交叉融合也體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)信息的新的立法當(dāng)中，它或多或少都會(huì)觸及到網(wǎng)絡(luò)刑事立法的新的基本制度，比如，剛剛通過的《數(shù)據(jù)安全法》第35條提到公安機(jī)關(guān)向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者調(diào)取數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，但沒有明確表述數(shù)據(jù)調(diào)取所遵循嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序是什么，嚴(yán)格程度的標(biāo)準(zhǔn)是什么。

 

在刑事訴訟法中，采用與數(shù)據(jù)調(diào)取類似表述的是技術(shù)偵查，但很顯然，數(shù)據(jù)調(diào)取是沒有辦法和技術(shù)偵查擺在同樣的嚴(yán)格程度上的。這也涉及到同一個(gè)表述，在不同的部門法之間或許有不同的含義。況且，我們無法剝離開刑事訴訟去理解第35條，因?yàn)槠湟?guī)定的就是偵查行為以及偵查措施，由此，方法銜接上便出現(xiàn)了比較大的漏洞。再比如，《數(shù)據(jù)安全法》第36條規(guī)定，非經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，境內(nèi)的組織、個(gè)人不得向外國司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供存儲(chǔ)于中華人民共和國境內(nèi)的數(shù)據(jù)。

 

這里面同樣牽涉到一些問題，第一，法律規(guī)定的主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，是一個(gè)單獨(dú)的數(shù)據(jù)安全的批準(zhǔn)，還是和《國際刑事司法協(xié)助法》第四條第三款所規(guī)定的程序是一致的，或是被涵蓋其中的，也即擁有同樣表述的兩部法律之間的關(guān)系并非明確。而且我們進(jìn)一步可以看到，《國際刑事司法協(xié)助法》第四條第三款表述的是經(jīng)過主管機(jī)關(guān)的同意，此一“主管機(jī)關(guān)的同意”和《數(shù)據(jù)安全法》中“主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)”是否為同一含義？這兩個(gè)主管機(jī)關(guān)指向的是同一個(gè)機(jī)關(guān)還是不同的機(jī)關(guān)？指向的是兩套審查程序，還是一套審查程序？都不得而知卻又非常關(guān)鍵，因?yàn)槲覀冊谔剿餍拚齻鹘y(tǒng)的國際刑事司法協(xié)助時(shí)，基于提高跨境取證效率的考慮，就要盡可能簡化跨境取證的審批程序。如果數(shù)據(jù)安全的審批是再建一套審批程序的話，那毫無疑問我們的取證程序會(huì)變得更加復(fù)雜，現(xiàn)實(shí)跨境取證就會(huì)面臨更大的難點(diǎn)。

 

3. 公法和私法之間的交叉融合

 

第三個(gè)法律關(guān)系的變化是公法和私法之間的交叉融合。目前，無論是我國還是世界其他國家和地區(qū)都非常重視個(gè)人信息的保護(hù)，但個(gè)人信息保護(hù)在刑事訴訟法中的定位并不明晰，特別是在涉及網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者協(xié)助執(zhí)法的場景中，相關(guān)法律規(guī)定的沖突相對(duì)明顯。比如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第28條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者需要為偵查活動(dòng)提供技術(shù)支持和協(xié)助，《數(shù)據(jù)安全法》第35條也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者協(xié)助數(shù)據(jù)調(diào)取的義務(wù)，那么該協(xié)助義務(wù)和網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者所承擔(dān)的公民個(gè)人信息保護(hù)之間的義務(wù)的關(guān)系是怎樣的？現(xiàn)在看來，法律上還是缺少相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)定。

 

由此，網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者在協(xié)助執(zhí)法活動(dòng)、包括偵查活動(dòng)時(shí)，可能面臨著義務(wù)沖突的問題，即誰優(yōu)先于誰，直接發(fā)生沖突時(shí)的協(xié)調(diào)問題，以及這兩點(diǎn)義務(wù)發(fā)生時(shí)的比例原則運(yùn)用問題。再比如，關(guān)于個(gè)人信息的定義更多的聚焦在民商事領(lǐng)域中，特別是在民法典制定以后，似乎對(duì)個(gè)人信息的內(nèi)容進(jìn)行了界定，包括對(duì)性質(zhì)的界定。然而，它之于刑訴中的概念相對(duì)來說卻是比較模糊的。

 

4. 域外法和域內(nèi)法之間的交叉融合

 

第四個(gè)法律關(guān)系的變化是域外法和域內(nèi)法之間的交叉融合。在網(wǎng)絡(luò)信息的大環(huán)境下，近些年我們不斷提出要加強(qiáng)涉外法制的研究，一方面是因?yàn)槲覀円^續(xù)參與國際社會(huì)的相關(guān)活動(dòng)，另一方面則考慮到處在全球互聯(lián)互通的大背景下，一般域外法法律規(guī)定的影響力不僅僅局限于它本國或是本區(qū)域、本管轄區(qū)，而是會(huì)擴(kuò)展到世界的不同方面。

 

比如，歐盟在2016年出臺(tái)《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）時(shí)，我國企業(yè)早就開展了大量的研究準(zhǔn)備工作，包括涉及海外業(yè)務(wù)時(shí)的合規(guī)設(shè)計(jì)問題。冬奧會(huì)組委會(huì)在2018年也就相關(guān)議題進(jìn)行了培訓(xùn)，其中涉及到大量數(shù)據(jù)的跨境問題，包括個(gè)人信息保護(hù)的問題，例如運(yùn)動(dòng)員入境、入住酒店、場館登記、轉(zhuǎn)播權(quán)與數(shù)據(jù)跨境等問題，這些都會(huì)直接和GDPR的內(nèi)容聯(lián)系在一起。

 

我國的一些相應(yīng)規(guī)定也會(huì)出現(xiàn)這種輻射性的效果，其背后就是網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代下，數(shù)據(jù)流通必然帶來的規(guī)制數(shù)據(jù)、規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的法律規(guī)定，它同樣凸顯出效率外溢的情況，也會(huì)影響到其他國家、地區(qū)人們的日常行為，企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)，甚至包括國家機(jī)關(guān)的相應(yīng)活動(dòng)。

 

 

在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的大背景下，刑事辯護(hù)面臨著較為急迫的數(shù)字化轉(zhuǎn)型的需求，具體體現(xiàn)在以下六個(gè)方面。

 

 

第一個(gè)方面即為，當(dāng)整個(gè)犯罪發(fā)生數(shù)字化變化時(shí)，刑事辯護(hù)的思維也要進(jìn)行相應(yīng)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型。犯罪的數(shù)字化變化，已經(jīng)不再是單純地關(guān)注“網(wǎng)絡(luò)犯罪”這一概念，而是需要建立一個(gè)基本的認(rèn)知，即傳統(tǒng)犯罪的普遍“觸網(wǎng)”化。

 

其實(shí)，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”概念出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)新興技術(shù)革命的早期，其提出之初主要指向的是特定類型的新型技術(shù)犯罪。那時(shí)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和社會(huì)生活結(jié)合得并非如此緊密，傳統(tǒng)刑事無法應(yīng)對(duì)某些特殊的信息犯罪的出現(xiàn)，因此創(chuàng)造出“網(wǎng)絡(luò)犯罪”這一新的概念體系。

 

但是隨著整個(gè)社會(huì)生活的網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化程度不斷深化，我們不難發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的犯罪多多少少都會(huì)和網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)沾上邊。例如，早在2003年，布達(dá)佩斯《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中用“Cyber-crime”表達(dá)“網(wǎng)絡(luò)犯罪”這一概念，截止目前，這個(gè)概念逐漸發(fā)生了一些變化，我們用其來表達(dá)“涉網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)罪”，故在2019年聯(lián)合國正式啟動(dòng)的新公約的起草工作中，關(guān)于該公約的題目就不會(huì)稱為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，而是“打擊涉網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)犯罪”。這反映出一種認(rèn)知的變化，即我們所要應(yīng)對(duì)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型不再是針對(duì)某些特定類型的犯罪，而是可能已經(jīng)擴(kuò)展到了所有的犯罪類型中。

 

 

第二個(gè)方面即為，當(dāng)全部犯罪數(shù)字化變成觸網(wǎng)犯罪的過程中，刑事證據(jù)也逐漸數(shù)字化，電子證據(jù)將成為新的證據(jù)之王。這其中也體現(xiàn)為刑事辯護(hù)中證據(jù)使用的能力所面臨的數(shù)字化轉(zhuǎn)型。講座特別提到了要提升律師使用證據(jù)、理解證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)的能力，那么這種能力在數(shù)字化時(shí)代更為重要，而且還面臨一系列新的挑戰(zhàn)。

 

在現(xiàn)代的犯罪偵破過程中，越來越多的關(guān)鍵數(shù)據(jù)，和數(shù)據(jù)證據(jù)交雜在一起，比如行蹤軌跡、身份數(shù)據(jù)、資金轉(zhuǎn)賬記錄、通信記錄、聊天記錄等等，這種關(guān)鍵性的證據(jù)也變得非常普遍和常見。如此，不僅電子證據(jù)本身在刑事犯罪案件證據(jù)體系中的重要性不斷增加，而且電子證據(jù)的分布也呈現(xiàn)出一種聚合性的特征。

 

電子證據(jù)的控制者或者是占有者越來越越集中，其背后體現(xiàn)出社會(huì)生活中的大量數(shù)據(jù)是掌握在網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者手里的，也即很多大型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是非常重要的數(shù)據(jù)證據(jù)的來源。故不管在2016年的電子證據(jù)規(guī)定中，還是在2019年的電子證據(jù)取證規(guī)則里，都規(guī)定向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者調(diào)取數(shù)據(jù)是一項(xiàng)非常重要的取證措施，并且跟其他所有措施相比，這種措施的適用率會(huì)更高一些。

 

但這與傳統(tǒng)的證據(jù)收集提取的場景發(fā)生較大的變化，然而，我們很難按照技術(shù)偵查的表述對(duì)《數(shù)據(jù)安全法》第35條提出的調(diào)取數(shù)據(jù)要遵循嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)作字面解釋，這也意味著最常見的偵查措施反而要走最復(fù)雜的取證程序，對(duì)未來的整個(gè)偵查活動(dòng)產(chǎn)生嚴(yán)重的阻礙。

 

其實(shí)，傳統(tǒng)刑訴法對(duì)于調(diào)取措施的關(guān)注不足，這也導(dǎo)致當(dāng)前數(shù)據(jù)調(diào)取的邊界、方式、程序不明。比如，向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者調(diào)取數(shù)據(jù)的范圍多大？調(diào)取過程中應(yīng)當(dāng)明確哪些事項(xiàng)？調(diào)取之后關(guān)于數(shù)據(jù)的整理規(guī)定，包括對(duì)相關(guān)主體的保護(hù)，都是不夠明確的。同時(shí)，對(duì)調(diào)取措施的關(guān)注不足，也使得控辯之間新的數(shù)據(jù)獲取能力呈現(xiàn)不平衡的狀態(tài)。調(diào)取能力較高的主體主要集中在控方，而并不是集中在辯方。

 

盡管辯方按照《數(shù)據(jù)安全法》的規(guī)定，包括律協(xié)發(fā)布的指引，可以向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者收集證據(jù)，但這種做法在現(xiàn)實(shí)生活中是難以實(shí)現(xiàn)的。但是我們可以看到，無論是《網(wǎng)絡(luò)安全法》還是《數(shù)據(jù)安全法》都要求運(yùn)營者有配合執(zhí)法義務(wù)，那么這就出現(xiàn)了控辯之間在證據(jù)獲取能力上面的不均衡狀態(tài)。

 

因此，數(shù)字證據(jù)和本身的數(shù)字化對(duì)刑事辯護(hù)使用證據(jù)、獲取證據(jù)、分析證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)的能力的數(shù)字化也提出相應(yīng)的轉(zhuǎn)型需求。

 

 

第三個(gè)方面即為業(yè)務(wù)類型的數(shù)字化。在網(wǎng)絡(luò)信息立法快速變化的背景之下，刑事數(shù)據(jù)合規(guī)變得非常重要，業(yè)務(wù)類型的數(shù)字化需求也變得非常急迫。當(dāng)企業(yè)，特別是中小型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)還未清晰法律制度變化帶來的相應(yīng)規(guī)則時(shí)，就可能已經(jīng)面臨一系列數(shù)字方面的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，甚至產(chǎn)生犯罪方面的風(fēng)險(xiǎn)，比如侵犯公民個(gè)人信息犯罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等相應(yīng)的犯罪。目前，刑法中的部分罪名范圍過廣，那如何幫助企業(yè)快速避坑，避免踩及快速更新的網(wǎng)絡(luò)信息立法的紅線，這對(duì)律師提出了更高的要求。

 

業(yè)務(wù)類型的數(shù)據(jù)化也反映出犯罪預(yù)防需求的提升，從犯罪打擊到犯罪治理反映出來的是對(duì)于全鏈條的治理，我們不光要關(guān)注后面的打擊過程，還需包括前面的預(yù)防過程。從今年外交部提出來的相應(yīng)文件中可以很明顯看出需要加強(qiáng)犯罪預(yù)防上面的國際合作。而犯罪預(yù)防，很大程度上就涉及到怎樣讓相關(guān)的業(yè)務(wù)保持在紅線之上，而不觸碰紅線。

 

此外，在數(shù)字合規(guī)方面，不同的企業(yè)或者不同的主體，其數(shù)字合規(guī)的能力是參差不齊的。比如，某些大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被稱之為具有“守門人”的角色，他們的數(shù)字合規(guī)體系和合規(guī)能力相對(duì)來說是比較突出的，而中小互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)建立數(shù)字合規(guī)的能力卻比較有限，故談到數(shù)字合規(guī)業(yè)務(wù)在進(jìn)行拓展時(shí)，需要在業(yè)務(wù)設(shè)置上區(qū)分 “守門人”角色的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和中小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和個(gè)人之間在數(shù)字合規(guī)上面也具有比較大的差異，這種能力的不均衡實(shí)際上更需要律師提供多元化的合規(guī)業(yè)務(wù)支持。

 

值得注意的是，此處的刑事合規(guī)更多地是從合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的角度來講，其實(shí)從合規(guī)的角度來講，還面臨另外的概念，即合規(guī)的困境。在刑事法領(lǐng)域，合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)主要指向的是觸犯刑法、構(gòu)成犯罪并被定罪量刑的風(fēng)險(xiǎn)，合規(guī)困境則主要指向的是法律義務(wù)沖突導(dǎo)致的兩難困境。

 

目前國內(nèi)刑事合規(guī)主要關(guān)注的是合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，但合規(guī)困境已經(jīng)開始引發(fā)一系列合規(guī)業(yè)務(wù)上的變化。例如2019年中國的“三銀行被罰案”，涉及到國內(nèi)數(shù)據(jù)管理規(guī)則與域外協(xié)助執(zhí)法之間的義務(wù)沖突，這些沖突或許在最開始進(jìn)行海外義務(wù)擴(kuò)張時(shí)沒有辦法去體會(huì)或者關(guān)注。其他國家同樣會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)的情況，2015年微軟員工為遵守美國禁止合作的規(guī)定，拒絕遵守巴西執(zhí)法機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)披露要求，進(jìn)而被巴西政府逮捕。

 

因此，合規(guī)困境應(yīng)該納入整個(gè)業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)型過程中，也即不僅要關(guān)注合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)不會(huì)踩紅線，還要更加關(guān)注合規(guī)困境。同時(shí)我們也需要在企業(yè)的業(yè)務(wù)拓展或者業(yè)務(wù)發(fā)展過程之中幫助企業(yè)至少識(shí)別或者化解可能的合規(guī)困境狀況。

 

 

第四個(gè)方面即為辯護(hù)工具的數(shù)據(jù)化，辯護(hù)工具的數(shù)據(jù)化也促進(jìn)了刑事辯護(hù)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型。其中，辯護(hù)工具主要涉及兩個(gè)方面：一個(gè)是技術(shù)工具，通過利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)保障被指控人的合法權(quán)益，比如犯罪風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測預(yù)警的模型，這些模型主要用來識(shí)別犯罪風(fēng)險(xiǎn)，挖掘犯罪的可能性。但是這種數(shù)據(jù)分析能不能運(yùn)用于罪輕或者無罪的判斷和評(píng)價(jià)，就我國亦或是域外的一些實(shí)踐情況來看還是比較薄弱的。

 

犯罪預(yù)測模型本身對(duì)原數(shù)據(jù)或者底層數(shù)據(jù)的開放程度也是受限的，故辯護(hù)人如何運(yùn)用新的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)去尋找有利于辯方的證據(jù)，未來可能是數(shù)字化轉(zhuǎn)型過程中非常重要的需求。近些年美國刑事證據(jù)開示制度出現(xiàn)了一系列新的動(dòng)向，如何利用數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)挖掘來找到有利于辯方的證據(jù)是其重要的議題。我們也特別強(qiáng)調(diào)數(shù)字證據(jù)開示過程之中控方和辯方的合作關(guān)系，這在某種程度上跟對(duì)抗式向合作式、協(xié)商式的模式轉(zhuǎn)化有著精神上的相通性，也是未來可以探索的領(lǐng)域。

 

另一個(gè)是法律工具，通過利用程序性規(guī)則協(xié)助辯方進(jìn)行舉證、質(zhì)證。但這同樣面臨一系列問題，例如個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則的不對(duì)稱性，提升對(duì)控方或者是偵查機(jī)關(guān)的支持，但未關(guān)照辯方在數(shù)字權(quán)利或者數(shù)字能力上的需求。不是說禁止或者否定，而是在某種程度上處于空白的狀態(tài)。

 

那么在這種情況之下就有可能形成法律工具層面程序設(shè)計(jì)上的不均衡狀態(tài)，但目前法律并沒有規(guī)定質(zhì)疑控方證據(jù)的程序性工具，例如有專門知識(shí)的人的運(yùn)用，以及對(duì)于基于算法分析形成的不利于被指控人的決定或評(píng)價(jià)的救濟(jì)途徑。鑒于此，我們需要去構(gòu)建相關(guān)的內(nèi)容，以此來給辯護(hù)律師提供相應(yīng)的法律工具，讓辯護(hù)律師可以在數(shù)字辯護(hù)的過程之中能夠擁有更多的能力，去保障配置相應(yīng)的合法權(quán)益。

 

 

第五個(gè)方面，跟工具相對(duì)應(yīng)的就是法律技能的數(shù)字化。法律技能的數(shù)字化需求也是刑事辯護(hù)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的非常重要的方面。

 

一方面需要對(duì)法律工具進(jìn)行多元化的掌握，既包括對(duì)境外網(wǎng)絡(luò)信息立法的掌握，還包括刑辯律師對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息領(lǐng)域立法的整體掌握，諸如立法的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，彼此間相互交叉重疊甚至重復(fù)的部分也是掌握的內(nèi)容；

 

另一方面，相對(duì)于法律工具來說，還要求律師提供相應(yīng)的數(shù)字化技能，比如，2021年最高法推出《人民法院在線訴訟規(guī)則》，其中僅有小部分條文涉及刑事訴訟，但這小部分條文本身也彰顯出未來的發(fā)展趨勢，即訴訟的線上轉(zhuǎn)型可能會(huì)逐步滲透到刑事訴訟中，隨之而來的是傳統(tǒng)的線下辯護(hù)和線上辯護(hù)可能發(fā)生的相應(yīng)變化，故我們需要關(guān)注線上辯護(hù)如何才能充分發(fā)揮辯護(hù)律師的訴訟技巧，畢竟其所遵循的邏輯和技巧可能和線下辯護(hù)有著比較大的區(qū)別。

 

同時(shí)，我們也要關(guān)注辯護(hù)過程中幫助客戶提高數(shù)字技術(shù)能力的需求。疫情期間尤為明顯，想要會(huì)見當(dāng)事人卻見不到，此時(shí)如何利用遠(yuǎn)程會(huì)見這一工具？它又有哪些缺陷？值得探討。

 

因此，從辯護(hù)的角度來講，對(duì)線上訴訟包括遠(yuǎn)程訴訟提出怎樣的訴求，需要律師積極地探索和發(fā)聲，這是促進(jìn)刑事辯護(hù)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的重要方面。

 

 

最后一個(gè)方面即為程序性權(quán)利的數(shù)字化。正如樊崇義老師也特別提及的，過去四、五十年時(shí)間，一個(gè)非常重要的變化就在于我們不僅關(guān)注實(shí)體性權(quán)利，還關(guān)注程序性權(quán)利，不僅是關(guān)于實(shí)體的辯護(hù)，還是關(guān)于程序的辯護(hù)。我們不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的變化對(duì)程序性權(quán)利形成了比較大的沖擊，比如算法的可解釋性問題。

 

而我們可以在此基礎(chǔ)上建立辯護(hù)的思路和策略，比如人身搜查過程中對(duì)手機(jī)內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)大性搜查的邊界在哪里？比如電子證據(jù)載體扣押的邊界在哪里？雖然按照《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《取證數(shù)據(jù)規(guī)則》，載體扣押是為了保證電子數(shù)據(jù)的完整性，但是載體一旦扣押可能對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生致命的打擊。

 

再比如關(guān)于設(shè)備的解碼問題，如果不提供設(shè)備密碼，是不是就不構(gòu)成認(rèn)罪認(rèn)罰？上述這些問題并不清楚。關(guān)于能否通過法律的規(guī)定要求犯罪嫌疑人進(jìn)行設(shè)備解碼這一問題，相關(guān)的法律爭議比較大，不同國家和地區(qū)出現(xiàn)不同的判例，其本身也牽涉到不得強(qiáng)迫自證其罪原則的應(yīng)用等等。

 

因此，程序權(quán)利的數(shù)字化語境之下也提出了新的訴求，故在這一過程中，刑事辯護(hù)不僅要關(guān)注實(shí)體層面，也關(guān)注程序性權(quán)利在刑事辯護(hù)過程中對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)提出的挑戰(zhàn)。

 

最后總結(jié)一下，我首先講的是宏觀背景，從三個(gè)視角分析網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對(duì)法律構(gòu)成提出的新挑戰(zhàn)和新機(jī)遇，并在此背景下，從六個(gè)方面探討了刑事辯護(hù)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的迫切的需求，包括犯罪的數(shù)字化、刑事證據(jù)的數(shù)字化、業(yè)務(wù)類型的數(shù)字化、辯護(hù)工具的數(shù)字化、法律技能的數(shù)字化、程序權(quán)利的數(shù)字化等，這些都在督促著或者激發(fā)著刑事辯護(hù)本身要進(jìn)行數(shù)字化的轉(zhuǎn)型和探索。

 

以上是我的分享，感謝大家的聆聽！